С.П. Пыхтин
Ради нескольких строчек в законе
Сколько копий, припасенных для
бескомпромиссной политической борьбы, было приведено в негодность, сколько их
будет еще сломано в ожесточенных спорах по поводу современной модификации
концессий начала XX столетия, применявшейся в «советской» России, которые в его
конце - в «демократической» России - стали называть соглашениями о разделе
продукции (СРП). Одни считают СРП подобием палочки-выручалочки. Их
тиражирование, мол, привлечет в страну инвестиции, отсутствие которых делает ее
развитие невозможным. Другие не менее страстно обрушивают на СРП шквал
обвинений – поскольку и законодательство о них и тем более их использование
есть простая маскировка, прикрывающая пустыми обещаниями будущих благ
унизительное для государства, беспардонное, «коррупционно-емкое» расхищение
естественных богатств России, прежде всего таких, как нефть и газ. Кто прав в
споре с точки зрения соблюдения общенациональных интересов и принципов –
возможно, покажет время. По крайней мере из множества проектов, о которых
грезилось пять-шесть лет тому назад, когда принимался закон о СРП, реализуется
лишь один - в районе Сахалина.
Именно поэтому власти Сахалина, в отличие от всех остальных региональных властей страны, где никакими СРП даже не пахнет, увидели на практике, как оно осуществляется. Обнаружилось главное: инвестиции появились, но это не коснулось казны, а бюджетные обещания и ожидания оказались блефом. И причина крылась в отсутствии доступа к информации, касающейся СРП, в интерпретации правил о конфиденциальности коммерческой информации, к которым, якобы, относятся и соглашения о разделе продукции.
Выяснилось, что заключенные договоры о СРП вообще не носят открытого характера. В СРП по разработке Пильтун-Астохского и Лунского месторождений нефти и газа («Сахалин-2»), оформленном 22.06.94 правительством РФ в лице министра топлива и энергетики и главой администрации области с «Сахалин Энерджи инветмент компани, ЛТД», сказано: «условия соглашения и любая иная информация, документы, полученные от другой стороны, родственных ей организаций, их подрядчиков, субподрядчиков, консультантов и т.п. являются конфиденциальными (ст. 21 договора). Принципы финансирования, требования к организации подрядных работ, условия привлечения предприятий российской промышленности подрядным работам, использование и распределение углеводородов, размеры и даты выплаты бонусов, возмещение затрат на геологоразведочные работы, понесенных до заключения СРП, налоги и платежи и т.д, все эти данные стали «секретными». Тайной стал и юридический адрес инвестора. Известно лишь, что он зарегистрирован на Бермудских островах. Но когда? с каким уставным капиталом? – неизвестно.
Конфиденциальность СРП обернулась тем, что «администрация Сахалинской области не показывала в проекте областного бюджета на 1999 год ежеквартальное поступление двух миллионов долларов, причитающихся области за геологоразведочные работы, не представляло своевременно данных по плановым платежам за недра, данные о доходах от реализации российской доли углеводородов». Из-за отсутствии документов, содержащих необходимую информацию, областная власть лишилась возможности принимать полноценные бюджетно-финансовые документа, такие как бюджет, сметы внебюджетных фондов и т.д. А ведь выручка от части произведенной продукции, полученной от СРП, поступающая в федеральную собственность, является доходным источником федерального бюджета, а продукция, полученная от СРП субъектом РФ, используется в соответствии с законодательством этого субъекта.
В конце концов Сахалинская областная дума в мае 2000 года внесла в Государственную думу проект закона с поправками в федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции», которые ко второму чтению приобрели следующую редакцию:
«Соглашение
не может содержать условий конфиденциальности его текста (за исключением
условий конфиденциальности приложений, содержащих геологическую, геофизическую,
геохимическую и иную научно-техническую информацию и данных по ее
интерпретации). Сведения о сторонах соглашения, условиях и порядке раздела
произведенной продукции между сторонами соглашения, сведения о налогах и
платежах при исполнении соглашения, применимом законодательстве, месте и
порядке разрешения споров об исполнении соглашения и их подсудности официально
публикуются Правительством Российской Федерации в Собрании законодательства
Российской Федерации по установленной им форме в течение семи дней после
подписания соглашения»» (в ст. 6).
«Указанные
договоры подлежат обязательному официальному опубликованию Правительством
Российской Федерации в Собрании законодательства Российской Федерации не
позднее семи дней после их подписания, а субъектам российской Федерации – в
порядке и сроки, установленные их законодательством» (в ст. 10).
В пояснительной записке отмечалось: «федеральный закон №24-ФЗ от 20.02.95 «Об информации, информатизации и защите информации» (ст. 10) предусмотрел открытость и общедоступность государственных информационных ресурсов, запретив относить к информации с ограниченным доступом документы, содержащие информацию о деятельности государственной власти, об использовании бюджетных средств и других государственных и местных ресурсов». Именно такой является информация о финансово-экономических аспектах СРП. «Доступ к государственным информационным ресурсам является», полагают сахалинские законодатели, «основой осуществления общественного контроля за деятельностью органов государственной власти, а также за состоянием экономики, экологии и других сфер общественной жизни» (см. п.1 ст. 12 этого закона). Поправки в закон о СРП должны «обеспечить «прозрачность» соглашений о СРП» и «своевременный анализ их экономической эффективности».
В Комитете Госдумы по природным ресурсам и
природопользованию с законопроектом работали более года и лишь 18.10.01 Госдума
приняла его в первом чтении (постановление № 1988-Ш ГД). В январе 2002 года
поправки ко второму чтению были готовы, но 20 марта 2002 года Комитет
рекомендовал рассмотреть законопроект в первом чтении и, одновременно,
отклонить его. 9 апреля 2002 года Совет Госдумы решил вынести законопроект на
рассмотрение Госдумы, но лишь для того, чтобы «возвратить его к процедуре
первого чтения». Что послужило основания для такого фальстарта? Из документов,
сопровождающих законопроект, видно, что за исключением инициатора законопроекта
– Сахалинской областной Думы - и президента РФ, хотя и обнаружившего в
законопроекте отдельные недостатки, но подписавшего в целом позитивное
заключение, остальные участники законодательной деятельности выступили против
«прозрачности» СРП.
С отрицательным мнением на законопроект
выступили не только исполнительная власть и ее органы (вице-премьер В.
Христенко от имени Правительства и замминистра Э. Дмитриев от
Минэкономразвития), не только Верховный Суд, но даже правовое управление
Аппарата Госдумы. В отличие от депутатов, суждения которых чаще всего
расходятся, чиновничество, наоборот, продемонстрировало солидарность. Их
объединила угроза, которая заключена в простом требовании – придать результату их
деятельности публичный, открытый характер.
И хотя язык, на котором предпочла
изъясняться бюрократия, иносказателен, в обобщенном виде критика законопроекта
сводится к следующему.
Условия СРП должны составлять служебную или коммерческую тайну. Иное «не соответствует законодательству Российской Федерации». (В чем и как это выражается, в «отзыве» нет ни слова). Поскольку «любые сведения о налогоплательщике составляют налоговую тайну», публикация сведений о налогах и сборах при выполнении соглашений не соответствует ст. 102 Налогового кодекса. (Почему «не соответствует» - не говорится). «Официальное опубликование информации» об СРП «причинит существенный ущерб интересам государства как стороне в соглашениях о разделе продукции». (Как именно может быть причинен ущерб и в чем он выразится – данных нет). В ст. 139 ГК содержатся нормы, «в соответствие с которыми обладатель информации, представляющей коммерческую ценность, может принимать меры к охране ее конфиденциальности», а «сведения об условиях и порядке раздела произведенной продукции» могут «составлять служебную или коммерческую тайну», поскольку «данная информация имеет действительную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам». (Но законопроект как раз и предполагает создать специальную норму вместо общей). Наконец о конфиденциальности говорит «зарубежное законодательство» и «практика делового оборота». (Ни ссылок, ни примеров «практики» тоже нет).
Забавно выглядит отзыв Минэкономразвития. Оно против «повторной публикации» сведений «о функциях и компетенции органов исполнительной власти», которые подписывают СРП, и «официальной публикации сведений о применимом законодательстве». Считая, что имеется в виду не ссылка на законы, а их перепечатка, в том числе ГПК и АПК, в отзыве поясняется, что «в силу общедоступности норм отсутствует необходимость» их «опубликования». «Сведения о месте разрешения споров» публиковать «невозможно» из-за «отсутствия предусмотренных» российским «законодательством критериев определения содержания и объема данных сведений». Это говорится о простом указании адреса.
Надо ли устанавливать
общественный контроль за СРП, если «возможность осуществления контроля за
исполнением соглашения о разделе продукции» предусмотрена ст. 19 закона о СРП? Ведь «уполномоченные представители федеральных органов
государственной власти и органов государственной власти соответствующего
субъекта Российской Федерации имеют право на «беспрепятственный доступ к
документации, относящейся к проведению работ по соглашению».
Для Правового управления Аппарата Государственной думы очевидно, что «ст. 124 ГК установила равенство государства и иных участников гражданских правоотношений», а потому «Российская Федерация осуществляет свою деятельность по правилам, установленным гражданским законодательством для юридических лиц». Стало быть «в части договорных отношений это означает свободу договора, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в указанные отношения». А Главное государственно-правовое управление Администрации Президента сочло, что публиковать данные о СРП нельзя, поскольку они не являются «актами законодательства».
К чему отнести СРП?
Если вчитаться в тексты «отзывов» и «заключений», то в них обнаруживается один общий недостаток. Они выражают мнения, не подкрепленные развернутыми доказательствами. Ничего не меняется и оттого, что критику законопроекта сопровождают ссылки на статьи законов, которые, якобы, ему противоречат. В том-то и дело, что новеллы законопроекта вводят специализированные нормы вместо общих, которые есть в общегражданском законодательстве. Как известно, при коллизии права должна применяться норма специального права вместо общего. Поэтому противоречия здесь не создаются, а снимаются.
На самом деле в данном случае столкнулись две принципиально различные позиции, о которой критики законопроекта предпочли умолчать и которые вытекают из деления российского законодательства на нормы частного и публичного права, деления, возникшего лишь в 90-е годы. Спор о том, к какой из этих двух групп права следует относить СРП. Авторы законопроекта исходят из того, что они – предмет регулирования публичным правом, их оппоненты – что частным.
Если СРП регулируется частным правом, то их конфиденциальность логична. Частному праву известен институт коммерческой тайны, которой охвачены все виды договоров и соглашений. Публичному праву наоборот, конфиденциальность противопоказана. Для него не существует никаких тайн, кроме военной или государственной, и все, что носит публичный характер, должно быть открыто, доступно и публикации и обсуждению. Основная цель предпринимательства, регулируемого частным правом - извлечение прибыли. Хозяйствование, регулируемое публичным правом, предназначено для общегосударственных (общенациональных) потребностей и задач. Прибыль для государства желательна, но к ней одной она не сводится. Наконец, если частное право предполагает равенство участников правоотношений, то для публичного права оно не характерно.
О том, что СРП должны быть отнесены к предмету публичного права, говорят две причины. С одной стороны, особенность самой продукции (во всех случаях речь идет о общенациональном достоянии, имеющим статус федеральной собственности), с другой – публичная природа одного из субъектов, являющихся стороной соглашения, а именно – государство Российская Федерация. В преамбуле федерального закона об СРП сказано, что он принят, «в развитие законодательства Российской Федерации в области недропользования и инвестиционной деятельности» и «устанавливает правовые основы отношений, возникающих в процессе осуществления российских и иностранных инвестиций в поиски, разведку и добычу минерального сырья».
Аргументы «за»
Конечно, в ГК есть и противоречивые формулировки. В ст. 49, вопреки принципу специальной компетенции для юридических лиц, коммерческим организациям предоставлен режим общей компетенции, право делать все, что «не запрещено законом», А это привилегия лишь физических лиц. В ст. 139 сказано, что «сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну, определяются законом и иными правовыми актами». Следовательно, на все сведения, вытекающие из гражданско-правовых отношений, регулируемых ГК, распространено требование о служебной и коммерческой тайне. Вот только незадача - ст. 139 ГК не распространяется на СРП.
Да и у самого Правительства РФ по данному вопросу воистину семь пятниц на неделе. С одной стороны, оно против публичного характера СРП, считая, что они содержат коммерческую тайну. А с другой есть его же постановление, в котором запрещено делать предметом коммерческой тайны «учредительные документы и уставы предприятий, сведения о финансово-хозяйственной деятельности и иные сведения, необходимые для исчисления и уплаты налогов и других обязательных платежей, документы об уплате налогов и обязательных платежей» (постановление от 5.12.91 № 35).
Не выдерживает критики и ссылка на ст. 102 Налогового кодекса как на препятствие для публикации сведений о налогах и сборах? Налоговая тайна касается не этих данных, не информации о деятельности исполнительной власти и ее органов, тем более не об установленных этими соглашениями налоговых льготах, а «сведений о налогоплательщике». К тому же федеральный закон «Об информации, информатизации и защите информации» запрещает «относить к информации с ограниченным доступом документы, содержащие информацию о деятельности органов государственной власти, об использовании бюджетных средств и других государственных и местных ресурсов» (ст. 10), указав, что «доступ… к государственным информационным ресурсам является основой осуществления общественного контроля за деятельностью государственной власти,… за состоянием экономики… и других сфер общественной жизни» (ст. 12). Данные о СРП, следовательно, не могут быть скрыты от общества, потому что их предмет - государственные ресурсы федерального бюджета и бюджетов субъектов федерации.
Пункт 2 ст. 11 закона о СРП гласит: «Вся первичная геологическая, геофизическая, геохимическая и иная информация, данные по ее интерпретации и производные данные, а также образцы горных пород, в том числе керн, пластовые жидкости, полученные инвестором в результате выполнения работ по соглашению, принадлежат на праве собственности государству. При соблюдении условий конфиденциальности, предусмотренных соглашением, инвестор имеет право свободно и безвозмездно пользоваться указанными информацией, данными и образцами в целях выполнения работ по соглашению. Порядок пользования указанными информацией, данными и образцами, а также порядок их вывоза за пределы Российской Федерации определяются соглашением в соответствии с законодательством Российской Федерации».
Значит, общим правилом СРП конфиденциальность не является, а предметы конфиденциальности подлежат особому перечислению в соглашении. И хотя здесь говорится о «иной информации», на которую такой режим может быть установлен, из текста видно, что законодатель имел в виду информацию технического, а не финансово-экономического характера, в том числе и сведения о сторонах соглашения, о налогах и платежах, об условиях и порядке раздела продукции, о которых говорится в законопроекте.
Участвуя в СРП от имени России, правительство РФ выступает не частными предпринимателем, а специальным субъектом права. Оно действует не в собственном частноправовом, а в публичном интересе. Важно и то, что природные ресурсы, являющиеся предметом СРП, должны быть использованы и охраняемы как основа жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующих территориях (п.1 ст. 9 Конституции РФ). Вот почему к СРП должен применяться п. 3 ст. 15 Конституции, обязывающий официально опубликовать любых нормативных правовых актов, затрагивающих права, свободы и обязанности человека и гражданина. Стало быть, ни одно соглашение о СРП, которое не опубликовано, не может считаться вступившим с силу или применяться.
Органы и
институты власти, чиновники, находящиеся на государственной службе, не могут
совершать действий, которые им прямо не предписаны. В этом тоже состоит одно из
коренных отличий публичного права, регулирующего деятельность этих органов,
институтов и лиц, от частного, которое распространяется на физических лиц.
Следовательно, пока не было закона о СРП, никто не был вправе заключать
подобные соглашения. Однако закон о СРП (п.7 ст. 2) не только зарыл глаза на
такие действия, но и придал заключенным соглашениям более высокую значимость,
нежели самому закону: «Соглашения, заключенные до
вступления в силу настоящего Федерального закона, подлежат исполнению в
соответствии с определенными в них условиями. При этом положения настоящего
Федерального закона применяются к указанным соглашениям в той мере, в какой его
применение не противоречит условиям таких соглашений и не ограничивает права,
приобретенные и осуществляемые инвесторами в соответствии с этими
соглашениями».
Надо ли после таких юридических инвектив, умаляющих интересы России по сравнению с интересами инвесторов, удивляться тому, что у сахалинского законопроекта оказалось так много противников? Как и тому, что в соглашениях по «Сахалину-1» и «Сахалину-2», закрытость которых от российского общественного мнения так энергично защищается, роялти составляет всего лишь 6 процентов, их правовым основанием названо законодательство штата (т.е. государства) Нью-Йорк, а судебной инстанцией, которая будет разрешать возможные споры, – суд города Стокгольма?
Когда-то большевики, захватив власть, отказались признавать в праве что-либо «частное». Хорошо известно, по крайней мере юристам, письмо председателя правительства Ульянова-Ленина наркому юстиции Курскому, где эта мысль выражена предельно откровенно. К чему это привело? Частный интерес, который не могло отменить никакое право, в конце концов восстал, разрушая не только правовую надстройку, но и экономический фундамент, на котором этот интерес покоится. Ныне, похоже, одну крайность сменила другая, только с другим знаком, когда отрицанию подвергается все общественное, государственное, словом публичное. Во всяком случае, это видно на примере отношения к сахалинскому законопроекту.